編者按
3月23日， 美國根據WTO的爭端解決機制， 就中國在智慧財產權保護方面的相關措施向中方提出磋商。
美國指稱， 中國剝奪了外國智慧財產權所有人對其智慧財產權在中國得到合法保護的權利， 也剝奪了外國智慧財產權人在技術許可以及其他與技術相關的合同內容方面自由磋商的能力。 美國特別指出， 《中華人民共和國技術進出口管理條例》、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》規定了很多《中華人民共和國合同法》沒有的強制要求， 違反了《與貿易有關的智慧財產權協定》（TRIPS）第三條的國民待遇要求。
美國的指責到底是空缺來風還是落得實錘？是誇大其詞還是確有其事？小編為大家對比了美國所指責的“歧視性”條款與TRIPS中的相應規定， 供讀者大大自主裁斷美國的指責理由是否成立。
受指責條款
VS.
TRIPS規定
Round1 侵權責任
受指責條款
《中華人民共和國技術進出口管理條例》第二十四條
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技術進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術， 侵害他人合法權益的， 由讓與人承擔責任。
「指責理由」
該條強制實行有利於中國進口技術受讓人的賠償和特殊待遇， 只要是由於使用轉讓技術造成的權利侵害， 讓與人都必須承擔責任， 而不能採用合同排除該例外。
TRIPS規定
第四十五條 賠償
一、對於故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人，
二、司法機關還有權責令侵權人向權利持有人支付有關費用， 其中可包括有關的律師費用。 在適當的情況下， 各成員可授權司法機關責令其退還利潤和／或支付法定的賠償， 即使侵權人並非故意或沒有充分理由知道自己從事侵權活動。
「知識導語」
TRIPS第四十五條確立的是以“過錯責任”為主， “無過錯責任”為輔的歸責原則， 使得善意侵權人也需要承擔侵權責任。
.在技術轉讓合同中， 讓與人應保證自己是技術的合法持有者或者有權轉讓、許可者， 不會因為技術轉讓而侵犯第三人的合法權益。
Round2 不得有技術改進限制
受指責條款
《中華人民共和國技術進出口管理條例》第二十九條
技術進口合同中， 不得含有下列限制性條款：
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（三）限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術；
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「指責理由」
該條禁止技術許可人對被許可人改進技術作出任何限制， 允許中國被許可人免費享用美國技術許可人的任何進口技術轉讓協議中涉及的研發成果。
TRIPS規定
第七條目標
智慧財產權的保護和實施應有助於促進技術革新及技術轉讓和傳播， 有助於技術知識的創造者和使用者的相互利益， 並有助於社會和經濟福利及權利與義務的平衡。
第八條原則
一、在制定或修改其法律和法規時，
二、只要與本協定的規定相一致， 可能需要採取適當措施以防止智慧財產權權利持有人濫用智慧財產權或採取不合理地限制貿易或對國際技術轉讓造成不利影響的做法。
「知識導語」
TRIPS第七條說明了智慧財產權保護與實施應當具有促進技術革新及技術轉讓和傳播的效果。
TRIPS第八條確立了成員國有權採取措施防止智慧財產權人採取不利於國際技術轉讓的行為。
限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術都違背了技術革新的目標，
Round3 技術改進所有權
受指責條款
《中華人民共和國技術進出口管理條例》第二十七條
在技術進口合同有效期內， 改進技術的成果屬於改進方。
「指責理由」
該條強制規定了改進所有權的歸屬， 外國公司不能以合同形式進行避免， 但國內的中國公司卻可以根據《公司法》的規定靈活調整。
TRIPS規定
第四十條
二、本協定的任何規定均不得阻止各成員在其立法中明確規定在特定情況下可構成對智慧財產權的濫用並對相關市場中的競爭產生不利影響的許可活動或條件。 如以上所規定的， 一成員在與本協定其他規定相一致的條件下， 可按照該成員的有關法律法規， 採取適當的措施以防止或控制此類活動， 包括諸如排他性返授條件、阻止對許可效力提出質疑的條件和強制性一攬子許可等。
「知識導語」
TRIPS第四十條體現的是限制專利權濫用的精神，防止對權利過度保護，在公平合理的基礎上推動技術分享和技術進步。
TRIPS列舉的排他性返授指的是通過協議等形式要求被許可人將其對專利技術的改進或創新全部或部分轉讓給專利人或其指定對象的行為。（這一限制不合理的擴大了專利權範圍，大大削弱了被許可人嗣後對專利技術進行再創新的積極性，不利於技術革新和知識創新。）
TRIPS列舉的阻止對許可效力提出質疑的條件是指專利權利人要求被許可人不得對其某項專利技術的有效性提出任何質疑，他必須無條件支付專利許可費用。
TRIPS列舉的強制性一攬子許可指的是專利權利人在將其專利技術許可給被許可人時，同時要求被許可人接受其不需要的許可事項。
Round4 合同到期後的技術使用
受指責條款
《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第四十三條
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（四）技術轉讓協議期滿後，技術輸入方有權繼續使用該項技術；
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「指責理由」
該條違反了TRIPS協議第28條的規定，否認了外國專利所有人享有的專有權。例如該條第四款就允許中國合資方在技術轉讓合同到期後繼續使用轉讓的技術。
TRIPS規定
第二十八條授予的權利
一、一專利授予其所有權人下列專有權利：
（一）如一專利的客體是產品，則防止協力廠商未經所有權人同意而進行製造、使用、標價出售、銷售或為這些目的而進口該產品的行為；
（二）如一專利的客體是方法，則防止協力廠商未經所有權人同意而使用該方法的行為，並防止使用、標價出售、銷售或為這些目的而進口至少是以該方法直接獲得產品的行為。
第三十條授予權利的例外
一、各成員可對專利授予的專有權規定有限的例外，只要此類例外不會對專利的正常利用發生無理抵觸，也不會無理損害專利所有權人的合法權益，同時考慮協力廠商的合法權益。
二、專利所有權人還有權轉讓或以繼承方式轉移其專利並訂立許可合同。
「知識導語」
TRIPS第二十八條確立了專利權人的專有權，即專利權人對其專利在一定期限內依法享有的獨佔實施權。
TRIPS第三十條規定的是專有權的例外：一是允許成員國在不無理損害專利利用或專利所有人合法權益，並考慮第三人權益的情況下設立有限的例外；二是允許專利所有人通過合同或繼承使他人依法取得專利權。
小編
老闆，看過對比之後，你覺得中美大戰誰會贏！
誰輸誰贏不重要，只要美國願意回歸WTO講道理就好~
小七哥
參考文獻：美國向中國發出的《磋商請求》
包括諸如排他性返授條件、阻止對許可效力提出質疑的條件和強制性一攬子許可等。「知識導語」
TRIPS第四十條體現的是限制專利權濫用的精神，防止對權利過度保護，在公平合理的基礎上推動技術分享和技術進步。
TRIPS列舉的排他性返授指的是通過協議等形式要求被許可人將其對專利技術的改進或創新全部或部分轉讓給專利人或其指定對象的行為。（這一限制不合理的擴大了專利權範圍，大大削弱了被許可人嗣後對專利技術進行再創新的積極性，不利於技術革新和知識創新。）
TRIPS列舉的阻止對許可效力提出質疑的條件是指專利權利人要求被許可人不得對其某項專利技術的有效性提出任何質疑，他必須無條件支付專利許可費用。
TRIPS列舉的強制性一攬子許可指的是專利權利人在將其專利技術許可給被許可人時，同時要求被許可人接受其不需要的許可事項。
Round4 合同到期後的技術使用
受指責條款
《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第四十三條
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（四）技術轉讓協議期滿後，技術輸入方有權繼續使用該項技術；
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「指責理由」
該條違反了TRIPS協議第28條的規定，否認了外國專利所有人享有的專有權。例如該條第四款就允許中國合資方在技術轉讓合同到期後繼續使用轉讓的技術。
TRIPS規定
第二十八條授予的權利
一、一專利授予其所有權人下列專有權利：
（一）如一專利的客體是產品，則防止協力廠商未經所有權人同意而進行製造、使用、標價出售、銷售或為這些目的而進口該產品的行為；
（二）如一專利的客體是方法，則防止協力廠商未經所有權人同意而使用該方法的行為，並防止使用、標價出售、銷售或為這些目的而進口至少是以該方法直接獲得產品的行為。
第三十條授予權利的例外
一、各成員可對專利授予的專有權規定有限的例外，只要此類例外不會對專利的正常利用發生無理抵觸，也不會無理損害專利所有權人的合法權益，同時考慮協力廠商的合法權益。
二、專利所有權人還有權轉讓或以繼承方式轉移其專利並訂立許可合同。
「知識導語」
TRIPS第二十八條確立了專利權人的專有權，即專利權人對其專利在一定期限內依法享有的獨佔實施權。
TRIPS第三十條規定的是專有權的例外：一是允許成員國在不無理損害專利利用或專利所有人合法權益，並考慮第三人權益的情況下設立有限的例外；二是允許專利所有人通過合同或繼承使他人依法取得專利權。
小編
老闆，看過對比之後，你覺得中美大戰誰會贏！
誰輸誰贏不重要，只要美國願意回歸WTO講道理就好~
小七哥
參考文獻：美國向中國發出的《磋商請求》