2018年7月17日下午， 北京市高級人民法院依法公開宣判蘇嘉鴻訴中國證監會對其作出的行政處罰和行政復議決定上訴案， 以事實不清、程序違法為由終審判決撤銷被訴行政處罰決定和行政復議決定， 一并撤銷此前駁回蘇嘉鴻訴訟請求的一審判決。
一， 案情簡介
中國證監會認為蘇嘉鴻涉嫌內幕交易， 決定對其進行立案調查， 并對威華股份及相關人員進行了檢查、調查。 經核查， 中國證監會認為蘇嘉鴻在內幕信息公開前與內幕信息知情人員殷衛國聯絡、接觸， 相關交易行為明顯異常， 且其沒有提供充分、有說服力的理由排除其涉案交易行為系利用內幕信息，
中國證監會認為， 蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產注入及收購銅礦事項的進展情況高度吻合， 但是蘇嘉鴻沒有為其與殷衛國在涉案期間存在接觸聯絡以及其交易行為與內幕信息形成過程高度吻合提供充分、有說服力的解釋。
二， 判決詳解
圍繞當事人爭議焦點， 北京市高級人民法院對內幕信息認定、證券行政調查的規則和要求、內幕交易推定的適用條件和標準、違法所得認定標準以及程序合法性正當性等五個方面的問題進行了審理，
1、內幕信息認定標準問題
涉案事項是否為內幕信息問題， 是本案的第一個爭議焦點。 蘇嘉鴻認為， 中國證監會提供的證據不能證明涉案事項“重大資產重組”“注入IT資產及收購銅礦”已經形成決定或方案， 中國證監會認定涉案事項形成內幕信息主要證據不足。 中國證監會認為， 威華股份注入IT資產及收購銅礦方案， 屬于證券法第六十七條第二款第二項規定的“公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定”， 至遲不晚于2013年2月23日， 有關涉案事項的信息已構成內幕信息。
法院認為， 依據證券法第七十五條規定， 證券交易活動中， 涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，
至于IT資產注入及收購銅礦方案被讓殼方案所替代， 是否影響內幕信息的認定問題， 二審法院認同一審判決的結論， 即不構成實質影響。 這是因為， 威華股份注入IT資產及收購銅礦方案本身構成內幕信息， 并不限于該方案的對象或者方式， 乃至于與該方案是否最后成功完成也并無直接關系。 公司重大決策及其討論實施過程， 可能是一個動態、連續、有機關聯的過程， 只要啟動威華股份注入IT資產及收購銅礦方案本身符合內幕信息的認定標準， 內幕信息即已形成， 其后實施對象、方式的變化以及是否成功等都不會實質性改變內幕信息已經形成的事實。
2、證券行政調查的規則和要求
中國證監會認定殷衛國為內幕信息知情人是否事實清楚問題，是本案的第二個爭議焦點。蘇嘉鴻認為，中國證監會在調查過程中，并未找到殷衛國，核實清楚殷衛國的身份信息，也未對殷衛國的情況展開調查，認定殷衛國屬于內幕信息知情人事實不清，法律依據不明。中國證監會認為，其已窮盡各種手段調查收集證據，而且即使找到了相關人員，其不配合調查的情況也很常見，雖然作為涉案人員的殷衛國一直未被找到，但其他涉案人員詢問筆錄以及有關會議記錄證明，殷衛國實際參與了資產注入事項的形成過程并知悉銅礦收購事項，為內幕信息知情人。
法院認為，先調查取證，后作出認定和處理，是行政執法的基本原則。行政程序啟動后，調查收集證據并在證據基礎上認定事實，是行政機關負有的法定義務。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條的規定，在行政處罰一般程序中，行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據。結合行政執法實踐，該規定的理解主要包含以下幾層含義：一是行政機關調查收集證據必須全面，在內容上既包括對相對人有利的證據，也包括對相對人不利的證據，在范圍上既要向涉嫌違法的相對人進行調查，也要向了解案件事實的直接當事人和利害關系人進行調查，特別是案件涉及的直接當事方，是案件事實的直接經歷者，也是權利攸關方，理當成為行政調查不可或缺的對象。二是行政機關調查收集證據必須客觀，避免主觀隨意性，遵循證據相互印證的規則，將調查來的直接證據和間接證據、直接當事方證言與其他了解案情的證人證言相互比對，提升據以認定事實的客觀性。三是行政機關調查收集證據必須公正，即調查收集證據不存在偏私或武斷，不僅要做到調查手段和程序合法，還應當以當事人看得見的方式實現全面客觀調查收集證據的目標。當然，上述三個方面是行政處罰一般程序中調查收集證據的原則要求，并不排除行政機關在具體調查收集證據方法、時機和手段上享有一定的裁量空間，只要裁量沒有超出必要限度，法院在審查行政處罰合法性時應當予以尊重。
本案中，中國證監會認定蘇嘉鴻從事法律所禁止的內幕交易，其中殷衛國為內幕信息知情人是關鍵的事實基礎，應當做到證據扎實充分。按照前述行政處罰調查收集證據的法定要求，中國證監會在認定這一關鍵事實的時候，應當遵循全面、客觀、公正的原則調查收集有關證明殷衛國為內幕信息知情人的證據，即：既調查收集有關“物”的證據，比如相關會議記錄，又調查收集有關“人”的證據，比如涉案的利害關系人，在調查收集有關“人”的證據的時候，既要向知道殷衛國是否參與內幕信息形成的其他人調查收集證據，也要向直接當事方的殷衛國調查收集證據，以確保調查的全面性；既需要向內幕信息其他知情人調查了解內幕信息知情人范圍以及殷衛國是否屬于內幕信息知情人，也需要直接向殷衛國本人調查了解其在內幕信息形成和發展乃至傳遞過程中的情況，通過證據相互印證并排除矛盾來確保據以定案事實的客觀性；在認定殷衛國為內幕信息知情人且蘇嘉鴻對此提出異議的情況下，既需要讓殷衛國參與調查程序并陳述其所知曉的事實，還需要將該調查程序和方式以殷衛國以及受該認定影響的其他利害關系人看得見的方式展示出來，通過公開公平的程序確保調查的公正性。簡而言之，中國證監會認定殷衛國為內幕信息知情人，除了相關會議記錄以及其他相關人員的證人證言外，還必須向殷衛國本人進行調查詢問，除非窮盡調查手段而客觀上無法向殷衛國本人進行調查了解。這就是說，雖然有關會議記錄和其他涉案人員詢問筆錄均顯示殷衛國為內幕信息知情人，中國證監會還應當向作為直接當事人的殷衛國進行調查了解，除非窮盡調查手段仍存在客觀上無法調查的情況。至于調查的手段，一般情況下是向當事人發送調查或詢問通知書，具體方式可以由中國證監會裁量；至于通知的方式，按照法律的規定和日常生活經驗，可以在當事人的住所地、經常居住地或戶籍所在地以及當事人的工作場所等地方向當事人進行送達，也可以根據實際情況使用電話、傳真等便捷方式通知當事人接受調查或詢問，并做好相應的證據留存工作。本案中，中國證監會認為需要向殷衛國進行直接調查了解，實際上也為尋找殷衛國接受調查采取了一定的實際行動，比如通過電話方式聯系殷衛國，還試圖到殷衛國可能從業的單位進行調查了解，但是，中國證監會的這些努力尚不構成窮盡調查方法和手段，也不能根據這些努力得出客觀上存在無法向殷衛國進行調查了解的情況。這是因為，中國證監會尋找殷衛國的相關場所，只是殷衛國可能從業的單位，并不是確定的實際可以通知到殷衛國的地址，而且看不出中國證監會曾到殷衛國住所地、經常居住地或戶籍所在地等地方進行必要的調查了解。即使是便捷通知方式，在案證據顯示，中國證監會聯系殷衛國的方式也并不全面，電話聯絡中遺漏掉了“1392091XXX9”號碼，且遺漏掉的該號碼恰恰是蘇嘉鴻接受詢問時強調的殷衛國聯系方式，也是中國證監會調查人員重點詢問的殷衛國聯系方式，更是中國證監會認定蘇嘉鴻與殷衛國存在數十次電話和短信聯絡的手機號碼。執法中存在的上述疏漏，說明中國證監會對殷衛國的調查詢問并沒有窮盡必要的調查方式和手段，直接導致其認定殷衛國為內幕信息知情人的證據，因未向本人調查了解而不全面、因其他證據未能與本人陳述相互印證并排除矛盾而導致事實在客觀性上存疑、因未讓當事人本人參與內幕信息知情人的認定并將該過程以當事人看得見的方式展示出來而使得公正性打了折扣。據此，法院確認中國證監會在認定殷衛國為內幕信息知情人時未盡到全面、客觀、公正的法定調查義務，中國證監會認定殷衛國為內幕信息知情人事實不清、證據不足。蘇嘉鴻對該問題的主張成立，法院予以支持。
對于中國證監會認為是否向殷衛國本人進行調查了解屬于其執法裁量范圍的主張，法院認為，殷衛國系中國證監會認定的內幕信息知情人，在認定蘇嘉鴻內幕交易中起著關鍵的“聯接點”作用，依法應當納入調查范圍，中國證監會在開展調查的方式、程序和手段上存在一定的裁量空間，但在是否對殷衛國進行調查了解的問題上不存在裁量的空間，因此對中國證監會的該項主張，法院不予采納。中國證監會還認為，即使找到了殷衛國，其也可能不配合調查。法院認為，這是一個基于假設的主張，本身不足為據。而且，進一步來說，中國證監會在調查過程中所需要做的是把法定調查義務履行到位，對應當開展調查的當事人窮盡調查方式和手段，無論如何，法定調查義務的履行都不是以被調查人配合為前提的，更不能以被調查人可能不配合調查為由怠于履行法定調查職責。因此，對中國證監會的該項意見，法院不予采納。
3、內幕交易推定的適用條件和標準
中國證監會認定蘇嘉鴻構成內幕交易是否正確問題，是本案的第三個爭議焦點。蘇嘉鴻認為，其買入威華股票具有合理理由和依據，交易時間與中國證監會認定的內幕信息形成沒有高度吻合的特征，且中國證監會的認定反復搖擺，在行政處罰事先告知及被訴復議決定中對于內幕交易的認定皆為“較為吻合”，與被訴處罰決定中認定的“高度吻合”不同。中國證監會認為，內幕信息敏感期內，蘇嘉鴻與殷衛國有過多次聯絡，且蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產注入事項的進展情況高度吻合，交易行為異常，且沒有為此交易行為提供充分有說服力的解釋，應當推定構成內幕交易。
雙方當事人的這個爭議，主要涉及推定的適用條件問題，具體又分為推定的基礎事實是否清楚以及基礎事實是否達到相應的證明標準問題。對于推定適用空間以及本案中推定的基礎事實是否清楚問題。正如一審判決所述，隱蔽性是內幕交易的突出特點，如果要求行政執法機關必須掌握內幕交易的直接證據才能認定違法事實，可能導致行政執法機關難以對內幕交易行為實施有效的行政監管。因此，在內幕交易的行政處罰案件中，如果基于現有證據已經足以推定交易行為是基于獲知內幕信息而實施的，即可以認定當事人存在內幕交易行為，除非當事人能作出合理說明或提供證據排除其存在利用內幕信息從事相關證券交易活動。這項認識，也反映在最高人民法院《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》中，該紀要第一部分“關于證券行政處罰案件的舉證問題”明確，人民法院在審理證券內幕交易行政處罰案件時，應當考慮到該類案件違法行為的特殊性，由監管機構承擔主要違法事實證明責任，通過推定的方式適當向原告轉移部分特定事實的證明責任。在證據法上，推定是根據嚴密的邏輯推理和日常生活經驗，從已知事實推斷未知事實存在的證明規則。根據該規則，行政機關一旦查明某一事實，即可直接認定另一事實，主張推定的行政機關對據以推定的基礎事實承擔舉證責任，反駁推定的相對人對基礎事實和推定事實的不成立承擔舉證責任。本案中，中國證監會認為蘇嘉鴻與內幕信息知情人殷衛國在內幕信息敏感期內有過多次聯絡，且蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產注入事項的進展情況高度吻合，且沒有為此交易行為提供充分有說服力的解釋，應當推定構成內幕交易。這里，蘇嘉鴻在內幕信息敏感期內與內幕信息知情人殷衛國多次聯絡接觸且蘇嘉鴻證券交易活動與內幕信息進展情況高度吻合屬于基礎事實，蘇嘉鴻的證券交易活動構成內幕交易屬于推定事實。中國證監會需要對基礎事實承擔舉證責任，蘇嘉鴻則對推翻基礎事實和推定事實承擔舉證責任，前者是后者的前提和基礎，只有中國證監會認定的基礎事實成立，才需要蘇嘉鴻承擔后續舉證責任。在基礎事實中，殷衛國為內幕信息知情人的事實是其重要組成部分，而根據前述第二個焦點問題的分析，中國證監會對該事實的認定構成事實不清，因而導致推定的基礎事實不清。在此情況下，中國證監會對蘇嘉鴻證券交易活動構成內幕交易的推定亦不成立。
對于據以推定的基礎事實是否達到相應證明標準問題。法院盡管已認定中國證監會推定蘇嘉鴻構成內幕交易的基礎事實存在事實不清問題，但對于雙方當事人在本案中圍繞基礎事實應達到的證明標準問題的爭議，仍有必要予以回應。證明標準，是法律上運用證據證明待證事實所要達到的程度要求。其重要價值之一，在于為衡量負有舉證責任的一方當事人是否切實盡到舉證責任提供判斷標準，如果對主張的事實的證明沒有達到法定的證明標準，其訴訟主張就不能成立。行政訴訟調整的對象和范圍具有多樣性和廣泛性，不同類型行政行為的性質以及對當事人權利義務的影響程度不同，因而理論上一般認為，行政訴訟證明標準具有靈活性、中間性和層次性，需要根據具體案件情況，在排除合理懷疑的上限標準與合理可能性的下限標準之間合理確定個案中所適用的證明標準。具體到內幕交易行政處罰領域，證券監管機關應依法對被訴處罰決定的合法性承擔舉證責任，只是考慮到內幕交易案件在調查上的特殊性，才為證券監管機關適用推定認定事實提供一定的空間和可能，但即便如此，也要考慮到內幕交易行政處罰往往對當事人合法權益產生巨大影響，在推定的適用標準上應當秉持審慎原則，尤其是對據以推定的基礎事實的證明標準，要求也應當更高。正因為此，最高人民法院《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》第五部分“關于內幕交易行為的認定問題”明確，當事人在內幕信息公開前與內幕信息知情人聯絡接觸，其證券交易活動與內幕信息高度吻合，且被處罰人不能作出合理說明或者提供證據排除其存在利用內幕信息從事相關證券交易活動的，人民法院可以確認被訴處罰決定認定的內幕交易行為成立。這里“高度吻合”的標準，就是證券監管機關對據以推定的基礎事實所要達到的證明程度要求，也與內幕交易行為性質以及對相對人權利義務影響程度相適應。本案中，被訴處罰決定認為蘇嘉鴻與殷衛國接觸聯絡且交易威華股份的時點與內幕信息的進展情況高度吻合，且蘇嘉鴻不能提供充分而有說服力的解釋，據此推定蘇嘉鴻構成內幕交易，被訴復議決定則認為蘇嘉鴻買入威華股份的交易時點與內幕信息的形成過程較為吻合，且蘇嘉鴻不能合理說明其在內幕信息公開前買入威華股份的原因，據此維持被訴處罰決定。顯然，被訴處罰決定和被訴復議決定在推定構成內幕交易的基礎事實的證明程度上適用了不同的標準，前者適用的是“高度吻合”標準，后者適用的是“較為吻合”標準。而對于如何看待被訴處罰決定和被訴復議決定之間不一致的關系問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百三十五條規定，復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議決定的合法性；作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為，復議機關對復議決定的合法性承擔舉證責任；復議機關作共同被告的案件，復議機關在復議程序中依法收集和補充的證據，可以作為人民法院認定復議決定和原行政行為合法的依據。由此可見，現行行政訴訟制度改變了過去將原行政行為和復議維持決定作為兩個完全獨立的行政行為來對待的模式，而是將復議維持決定與原行政行為作為一個整體來認識和把握，復議機關可以修正和補充原行政行為的事實和法律狀態，經過修正或補充后，原行政行為已不再是原來作出時的狀態，而是以復議決定修正和補充后的形式體現出來的原行政行為。因此，本案中，被訴處罰決定中的“高度吻合”已為被訴復議決定中的“較為吻合”所修正，且該修正與在案證據顯示的內幕信息形成發展與相關交易活動進行的案件事實基本一致，據此可以認定，被訴處罰決定據以推定蘇嘉鴻存在內幕交易的基礎事實沒有達到“高度吻合”的證明標準。
綜合上述分析，被訴處罰決定認定蘇嘉鴻構成內幕交易事實不清，被訴復議決定維持被訴處罰決定錯誤，法院應當一并糾正。
4、違法所得認定標準應當規范化
被訴處罰決定對違法所得認定是否正確問題，是本案的第四個爭議焦點。蘇嘉鴻認為，違法所得應當按照三個帳戶的實際情況分別計算，中國證監會依據深圳證券交易所《蘇嘉鴻操縱控制賬戶盈利計算數據》計算蘇嘉鴻違法所得，沒有顯示數據的計算過程及相關事實、相關證據。中國證監會認為，本案違法所得的計算方法是其慣用的計算方法，計算結果由深圳證券交易所計算并由中國證監會確認，深圳證券交易所的計算結果是對涉案股票賬戶實際交易記錄的相關數據進行核算后作出的專業統計，計算數據準確。
法院認為，鑒于前述已經確認被訴處罰決定認定蘇嘉鴻構成內幕交易事實不清，因此對本案被訴處罰決定違法所得計算是否正確的分析已顯得沒有必要，不再論述。需要指出的是，本案違法所得具體計算是否正確的討論或許不再必要，但對于本案關于違法所得計算標準及其依據的爭議仍有必要予以回應。法院注意到，蘇嘉鴻在行政復議程序中提出被訴處罰決定對違法所得的計算有悖于中國證監會《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》中關于違法所得的計算標準和方式；中國證監會在被訴復議決定中指出該認定指引屬于內部制定的指引性、參考性文件，不具有法律效力，不能作為行政處罰的依據；在本案二審訴訟過程中，中國證監會又提出，該指引制定于2007年，較為陳舊，目前在處理內幕交易案件時原則上已不參考該指引的內容。對此，法院認為，行政處罰不僅要合法，還要公正，而且公正不僅要實現，還要以當事人看得見、容易接受的方式實現。違法所得的計算標準和方式，不僅涉及行政處罰的合法性和公正性問題，也直接影響被處罰人的重大財產權益，理當標準明確、方式清晰，并公之于眾，具有可驗證性，以提升當事人對違法行為制裁后果的預期，也有利于對行政處罰進行事后監督。本案中，盡管中國證監會主張其制定的《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》為內部參考性文件，不具有法律效力，且較為陳舊，執法中已不再參考該指引的內容，但法院注意到，該指引能通過互聯網等公開渠道查詢到，且其中包括違法所得計算標準和方式等直接涉及相對人權利義務的內容，在沒有證據表明該指引已被明確廢止的情況下，即使該指引不具有法律效力，對被處罰人而言，在一定程度上也是評價行政處罰違法所得計算是否合法公正的重要標準，因此，蘇嘉鴻在本案中主張適用該指引具有一定的合理性，中國證監會如果要否定蘇嘉鴻的該主張，僅有該認定指引屬于內部參考文件、違法所得的計算慣例以及證券交易所計算專業統計作為答辯理由，顯然是不夠的，而且計算慣例以及專業統計的合法性本身，同樣需要清晰、公開的標準加以衡量。被訴復議決定認為“本案違法所得的計算符合法律規定，計算數據準確”，只有寥寥數語，沒有相應的理由說明，看不出中國證監會認真審慎履行法定復議監督職責，這樣的決定也很難讓人信服。對此，法院認為，中國證監會作為證券監管專門機關，此前制定《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》，是促進自身行政權力依法公正行使的重要方式和有益嘗試，即使隨著資本市場的發展變化，認為該指引的許多內容需要與時俱進進行更新，那也有責任且有能力修改完善該指引。如此，既可以為自身執法提供規范指引，推進執法規范化，也可以給市場主體提供行為指引和法律預期，提升執法行為的可接受性，最終促進對內幕交易行為的規制效果。該建議，希望中國證監會認真考慮和采納。
5、程序合法性正當性問題
本案涉及的行政程序和一審程序合法性問題，是本案的第五個爭議焦點。蘇嘉鴻認為，被訴處罰決定程序不公正，不客觀，沒有按照法律要求客觀公正收集證據、認定事實，而且一審判決違反法定程序，被上訴人在一審中提交了一份“涉密證據”，用以證明上訴人與殷衛國“45次通話記錄”“71次短信聯系”的事實，該證據無論在庭前證據交換環節還是在開庭時都沒有進行質證，即使涉密也應當經過質證才能作為裁判的根據。中國證監會認為，被訴處罰決定作出前依法對威華股份及相關人員進行了檢查、調查，告知蘇嘉鴻擬作出行政處罰的事實、理由、依據及享有的權利等，保障了蘇嘉鴻的陳述申辯權利，一審法院對其提交的涉密證據未在開庭時公開質證并無不當，符合法定程序。
法院認為，不論是行政處罰程序，還是法院審理程序，均應當做到合法公正。讓當事人在每一個案件中都感受到公平正義絕非空洞的口號，很大程度上依賴于行政機關和法院在個案中通過當事人和公眾看得見、容易接受的法律程序來保障和實現。中國證監會在行政程序中通過事先告知、舉行聽證會等形式保障了蘇嘉鴻的陳述申辯權利，且不存在蘇嘉鴻所主張的告知處罰依據和后續處罰決定依據不一致的情形，但行政處罰程序也存在前述未履行全面、客觀、公正調查收集證據職責的問題，而后者既是事實和證據問題，也是程序問題，因而也應確認行政處罰程序違法。而且，對于蘇嘉鴻與殷衛國的通訊記錄，中國證監會以“涉密”為由不予保障蘇嘉鴻在行政程序中的質證權利，也構成對蘇嘉鴻合法享有的陳述申辯權利的侵害，一審法院審理程序也存在同樣問題，一并指出并糾正。
綜上，北京市高級人民法院終審判決：撤銷一審判決，撤銷被訴處罰決定和被訴復議決定。
（原標題《為何這起證券行政處罰被撤銷 北京高院判決詳解內幕交易調查規則與標準》）
（北京法院網 北京法院網）
2、證券行政調查的規則和要求
中國證監會認定殷衛國為內幕信息知情人是否事實清楚問題，是本案的第二個爭議焦點。蘇嘉鴻認為，中國證監會在調查過程中，并未找到殷衛國，核實清楚殷衛國的身份信息，也未對殷衛國的情況展開調查，認定殷衛國屬于內幕信息知情人事實不清，法律依據不明。中國證監會認為，其已窮盡各種手段調查收集證據，而且即使找到了相關人員，其不配合調查的情況也很常見，雖然作為涉案人員的殷衛國一直未被找到，但其他涉案人員詢問筆錄以及有關會議記錄證明，殷衛國實際參與了資產注入事項的形成過程并知悉銅礦收購事項，為內幕信息知情人。
法院認為，先調查取證，后作出認定和處理，是行政執法的基本原則。行政程序啟動后，調查收集證據并在證據基礎上認定事實，是行政機關負有的法定義務。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條的規定，在行政處罰一般程序中，行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據。結合行政執法實踐，該規定的理解主要包含以下幾層含義：一是行政機關調查收集證據必須全面，在內容上既包括對相對人有利的證據，也包括對相對人不利的證據，在范圍上既要向涉嫌違法的相對人進行調查，也要向了解案件事實的直接當事人和利害關系人進行調查，特別是案件涉及的直接當事方，是案件事實的直接經歷者，也是權利攸關方，理當成為行政調查不可或缺的對象。二是行政機關調查收集證據必須客觀，避免主觀隨意性，遵循證據相互印證的規則，將調查來的直接證據和間接證據、直接當事方證言與其他了解案情的證人證言相互比對，提升據以認定事實的客觀性。三是行政機關調查收集證據必須公正，即調查收集證據不存在偏私或武斷，不僅要做到調查手段和程序合法，還應當以當事人看得見的方式實現全面客觀調查收集證據的目標。當然，上述三個方面是行政處罰一般程序中調查收集證據的原則要求，并不排除行政機關在具體調查收集證據方法、時機和手段上享有一定的裁量空間，只要裁量沒有超出必要限度，法院在審查行政處罰合法性時應當予以尊重。
本案中，中國證監會認定蘇嘉鴻從事法律所禁止的內幕交易，其中殷衛國為內幕信息知情人是關鍵的事實基礎，應當做到證據扎實充分。按照前述行政處罰調查收集證據的法定要求，中國證監會在認定這一關鍵事實的時候，應當遵循全面、客觀、公正的原則調查收集有關證明殷衛國為內幕信息知情人的證據，即：既調查收集有關“物”的證據，比如相關會議記錄，又調查收集有關“人”的證據，比如涉案的利害關系人，在調查收集有關“人”的證據的時候，既要向知道殷衛國是否參與內幕信息形成的其他人調查收集證據，也要向直接當事方的殷衛國調查收集證據，以確保調查的全面性；既需要向內幕信息其他知情人調查了解內幕信息知情人范圍以及殷衛國是否屬于內幕信息知情人，也需要直接向殷衛國本人調查了解其在內幕信息形成和發展乃至傳遞過程中的情況，通過證據相互印證并排除矛盾來確保據以定案事實的客觀性；在認定殷衛國為內幕信息知情人且蘇嘉鴻對此提出異議的情況下，既需要讓殷衛國參與調查程序并陳述其所知曉的事實，還需要將該調查程序和方式以殷衛國以及受該認定影響的其他利害關系人看得見的方式展示出來，通過公開公平的程序確保調查的公正性。簡而言之，中國證監會認定殷衛國為內幕信息知情人，除了相關會議記錄以及其他相關人員的證人證言外，還必須向殷衛國本人進行調查詢問，除非窮盡調查手段而客觀上無法向殷衛國本人進行調查了解。這就是說，雖然有關會議記錄和其他涉案人員詢問筆錄均顯示殷衛國為內幕信息知情人，中國證監會還應當向作為直接當事人的殷衛國進行調查了解，除非窮盡調查手段仍存在客觀上無法調查的情況。至于調查的手段，一般情況下是向當事人發送調查或詢問通知書，具體方式可以由中國證監會裁量；至于通知的方式，按照法律的規定和日常生活經驗，可以在當事人的住所地、經常居住地或戶籍所在地以及當事人的工作場所等地方向當事人進行送達，也可以根據實際情況使用電話、傳真等便捷方式通知當事人接受調查或詢問，并做好相應的證據留存工作。本案中，中國證監會認為需要向殷衛國進行直接調查了解，實際上也為尋找殷衛國接受調查采取了一定的實際行動，比如通過電話方式聯系殷衛國，還試圖到殷衛國可能從業的單位進行調查了解，但是，中國證監會的這些努力尚不構成窮盡調查方法和手段，也不能根據這些努力得出客觀上存在無法向殷衛國進行調查了解的情況。這是因為，中國證監會尋找殷衛國的相關場所，只是殷衛國可能從業的單位，并不是確定的實際可以通知到殷衛國的地址，而且看不出中國證監會曾到殷衛國住所地、經常居住地或戶籍所在地等地方進行必要的調查了解。即使是便捷通知方式，在案證據顯示，中國證監會聯系殷衛國的方式也并不全面，電話聯絡中遺漏掉了“1392091XXX9”號碼，且遺漏掉的該號碼恰恰是蘇嘉鴻接受詢問時強調的殷衛國聯系方式，也是中國證監會調查人員重點詢問的殷衛國聯系方式，更是中國證監會認定蘇嘉鴻與殷衛國存在數十次電話和短信聯絡的手機號碼。執法中存在的上述疏漏，說明中國證監會對殷衛國的調查詢問并沒有窮盡必要的調查方式和手段，直接導致其認定殷衛國為內幕信息知情人的證據，因未向本人調查了解而不全面、因其他證據未能與本人陳述相互印證并排除矛盾而導致事實在客觀性上存疑、因未讓當事人本人參與內幕信息知情人的認定并將該過程以當事人看得見的方式展示出來而使得公正性打了折扣。據此，法院確認中國證監會在認定殷衛國為內幕信息知情人時未盡到全面、客觀、公正的法定調查義務，中國證監會認定殷衛國為內幕信息知情人事實不清、證據不足。蘇嘉鴻對該問題的主張成立，法院予以支持。
對于中國證監會認為是否向殷衛國本人進行調查了解屬于其執法裁量范圍的主張，法院認為，殷衛國系中國證監會認定的內幕信息知情人，在認定蘇嘉鴻內幕交易中起著關鍵的“聯接點”作用，依法應當納入調查范圍，中國證監會在開展調查的方式、程序和手段上存在一定的裁量空間，但在是否對殷衛國進行調查了解的問題上不存在裁量的空間，因此對中國證監會的該項主張，法院不予采納。中國證監會還認為，即使找到了殷衛國，其也可能不配合調查。法院認為，這是一個基于假設的主張，本身不足為據。而且，進一步來說，中國證監會在調查過程中所需要做的是把法定調查義務履行到位，對應當開展調查的當事人窮盡調查方式和手段，無論如何，法定調查義務的履行都不是以被調查人配合為前提的，更不能以被調查人可能不配合調查為由怠于履行法定調查職責。因此，對中國證監會的該項意見，法院不予采納。
3、內幕交易推定的適用條件和標準
中國證監會認定蘇嘉鴻構成內幕交易是否正確問題，是本案的第三個爭議焦點。蘇嘉鴻認為，其買入威華股票具有合理理由和依據，交易時間與中國證監會認定的內幕信息形成沒有高度吻合的特征，且中國證監會的認定反復搖擺，在行政處罰事先告知及被訴復議決定中對于內幕交易的認定皆為“較為吻合”，與被訴處罰決定中認定的“高度吻合”不同。中國證監會認為，內幕信息敏感期內，蘇嘉鴻與殷衛國有過多次聯絡，且蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產注入事項的進展情況高度吻合，交易行為異常，且沒有為此交易行為提供充分有說服力的解釋，應當推定構成內幕交易。
雙方當事人的這個爭議，主要涉及推定的適用條件問題，具體又分為推定的基礎事實是否清楚以及基礎事實是否達到相應的證明標準問題。對于推定適用空間以及本案中推定的基礎事實是否清楚問題。正如一審判決所述，隱蔽性是內幕交易的突出特點，如果要求行政執法機關必須掌握內幕交易的直接證據才能認定違法事實，可能導致行政執法機關難以對內幕交易行為實施有效的行政監管。因此，在內幕交易的行政處罰案件中，如果基于現有證據已經足以推定交易行為是基于獲知內幕信息而實施的，即可以認定當事人存在內幕交易行為，除非當事人能作出合理說明或提供證據排除其存在利用內幕信息從事相關證券交易活動。這項認識，也反映在最高人民法院《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》中，該紀要第一部分“關于證券行政處罰案件的舉證問題”明確，人民法院在審理證券內幕交易行政處罰案件時，應當考慮到該類案件違法行為的特殊性，由監管機構承擔主要違法事實證明責任，通過推定的方式適當向原告轉移部分特定事實的證明責任。在證據法上，推定是根據嚴密的邏輯推理和日常生活經驗，從已知事實推斷未知事實存在的證明規則。根據該規則，行政機關一旦查明某一事實，即可直接認定另一事實，主張推定的行政機關對據以推定的基礎事實承擔舉證責任，反駁推定的相對人對基礎事實和推定事實的不成立承擔舉證責任。本案中，中國證監會認為蘇嘉鴻與內幕信息知情人殷衛國在內幕信息敏感期內有過多次聯絡，且蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產注入事項的進展情況高度吻合，且沒有為此交易行為提供充分有說服力的解釋，應當推定構成內幕交易。這里，蘇嘉鴻在內幕信息敏感期內與內幕信息知情人殷衛國多次聯絡接觸且蘇嘉鴻證券交易活動與內幕信息進展情況高度吻合屬于基礎事實，蘇嘉鴻的證券交易活動構成內幕交易屬于推定事實。中國證監會需要對基礎事實承擔舉證責任，蘇嘉鴻則對推翻基礎事實和推定事實承擔舉證責任，前者是后者的前提和基礎，只有中國證監會認定的基礎事實成立，才需要蘇嘉鴻承擔后續舉證責任。在基礎事實中，殷衛國為內幕信息知情人的事實是其重要組成部分，而根據前述第二個焦點問題的分析，中國證監會對該事實的認定構成事實不清，因而導致推定的基礎事實不清。在此情況下，中國證監會對蘇嘉鴻證券交易活動構成內幕交易的推定亦不成立。
對于據以推定的基礎事實是否達到相應證明標準問題。法院盡管已認定中國證監會推定蘇嘉鴻構成內幕交易的基礎事實存在事實不清問題，但對于雙方當事人在本案中圍繞基礎事實應達到的證明標準問題的爭議，仍有必要予以回應。證明標準，是法律上運用證據證明待證事實所要達到的程度要求。其重要價值之一，在于為衡量負有舉證責任的一方當事人是否切實盡到舉證責任提供判斷標準，如果對主張的事實的證明沒有達到法定的證明標準，其訴訟主張就不能成立。行政訴訟調整的對象和范圍具有多樣性和廣泛性，不同類型行政行為的性質以及對當事人權利義務的影響程度不同，因而理論上一般認為，行政訴訟證明標準具有靈活性、中間性和層次性，需要根據具體案件情況，在排除合理懷疑的上限標準與合理可能性的下限標準之間合理確定個案中所適用的證明標準。具體到內幕交易行政處罰領域，證券監管機關應依法對被訴處罰決定的合法性承擔舉證責任，只是考慮到內幕交易案件在調查上的特殊性，才為證券監管機關適用推定認定事實提供一定的空間和可能，但即便如此，也要考慮到內幕交易行政處罰往往對當事人合法權益產生巨大影響，在推定的適用標準上應當秉持審慎原則，尤其是對據以推定的基礎事實的證明標準，要求也應當更高。正因為此，最高人民法院《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》第五部分“關于內幕交易行為的認定問題”明確，當事人在內幕信息公開前與內幕信息知情人聯絡接觸，其證券交易活動與內幕信息高度吻合，且被處罰人不能作出合理說明或者提供證據排除其存在利用內幕信息從事相關證券交易活動的，人民法院可以確認被訴處罰決定認定的內幕交易行為成立。這里“高度吻合”的標準，就是證券監管機關對據以推定的基礎事實所要達到的證明程度要求，也與內幕交易行為性質以及對相對人權利義務影響程度相適應。本案中，被訴處罰決定認為蘇嘉鴻與殷衛國接觸聯絡且交易威華股份的時點與內幕信息的進展情況高度吻合，且蘇嘉鴻不能提供充分而有說服力的解釋，據此推定蘇嘉鴻構成內幕交易，被訴復議決定則認為蘇嘉鴻買入威華股份的交易時點與內幕信息的形成過程較為吻合，且蘇嘉鴻不能合理說明其在內幕信息公開前買入威華股份的原因，據此維持被訴處罰決定。顯然，被訴處罰決定和被訴復議決定在推定構成內幕交易的基礎事實的證明程度上適用了不同的標準，前者適用的是“高度吻合”標準，后者適用的是“較為吻合”標準。而對于如何看待被訴處罰決定和被訴復議決定之間不一致的關系問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百三十五條規定，復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議決定的合法性；作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為，復議機關對復議決定的合法性承擔舉證責任；復議機關作共同被告的案件，復議機關在復議程序中依法收集和補充的證據，可以作為人民法院認定復議決定和原行政行為合法的依據。由此可見，現行行政訴訟制度改變了過去將原行政行為和復議維持決定作為兩個完全獨立的行政行為來對待的模式，而是將復議維持決定與原行政行為作為一個整體來認識和把握，復議機關可以修正和補充原行政行為的事實和法律狀態，經過修正或補充后，原行政行為已不再是原來作出時的狀態，而是以復議決定修正和補充后的形式體現出來的原行政行為。因此，本案中，被訴處罰決定中的“高度吻合”已為被訴復議決定中的“較為吻合”所修正，且該修正與在案證據顯示的內幕信息形成發展與相關交易活動進行的案件事實基本一致，據此可以認定，被訴處罰決定據以推定蘇嘉鴻存在內幕交易的基礎事實沒有達到“高度吻合”的證明標準。
綜合上述分析，被訴處罰決定認定蘇嘉鴻構成內幕交易事實不清，被訴復議決定維持被訴處罰決定錯誤，法院應當一并糾正。
4、違法所得認定標準應當規范化
被訴處罰決定對違法所得認定是否正確問題，是本案的第四個爭議焦點。蘇嘉鴻認為，違法所得應當按照三個帳戶的實際情況分別計算，中國證監會依據深圳證券交易所《蘇嘉鴻操縱控制賬戶盈利計算數據》計算蘇嘉鴻違法所得，沒有顯示數據的計算過程及相關事實、相關證據。中國證監會認為，本案違法所得的計算方法是其慣用的計算方法，計算結果由深圳證券交易所計算并由中國證監會確認，深圳證券交易所的計算結果是對涉案股票賬戶實際交易記錄的相關數據進行核算后作出的專業統計，計算數據準確。
法院認為，鑒于前述已經確認被訴處罰決定認定蘇嘉鴻構成內幕交易事實不清，因此對本案被訴處罰決定違法所得計算是否正確的分析已顯得沒有必要，不再論述。需要指出的是，本案違法所得具體計算是否正確的討論或許不再必要，但對于本案關于違法所得計算標準及其依據的爭議仍有必要予以回應。法院注意到，蘇嘉鴻在行政復議程序中提出被訴處罰決定對違法所得的計算有悖于中國證監會《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》中關于違法所得的計算標準和方式；中國證監會在被訴復議決定中指出該認定指引屬于內部制定的指引性、參考性文件，不具有法律效力，不能作為行政處罰的依據；在本案二審訴訟過程中，中國證監會又提出，該指引制定于2007年，較為陳舊，目前在處理內幕交易案件時原則上已不參考該指引的內容。對此，法院認為，行政處罰不僅要合法，還要公正，而且公正不僅要實現，還要以當事人看得見、容易接受的方式實現。違法所得的計算標準和方式，不僅涉及行政處罰的合法性和公正性問題，也直接影響被處罰人的重大財產權益，理當標準明確、方式清晰，并公之于眾，具有可驗證性，以提升當事人對違法行為制裁后果的預期，也有利于對行政處罰進行事后監督。本案中，盡管中國證監會主張其制定的《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》為內部參考性文件，不具有法律效力，且較為陳舊，執法中已不再參考該指引的內容，但法院注意到，該指引能通過互聯網等公開渠道查詢到，且其中包括違法所得計算標準和方式等直接涉及相對人權利義務的內容，在沒有證據表明該指引已被明確廢止的情況下，即使該指引不具有法律效力，對被處罰人而言，在一定程度上也是評價行政處罰違法所得計算是否合法公正的重要標準，因此，蘇嘉鴻在本案中主張適用該指引具有一定的合理性，中國證監會如果要否定蘇嘉鴻的該主張，僅有該認定指引屬于內部參考文件、違法所得的計算慣例以及證券交易所計算專業統計作為答辯理由，顯然是不夠的，而且計算慣例以及專業統計的合法性本身，同樣需要清晰、公開的標準加以衡量。被訴復議決定認為“本案違法所得的計算符合法律規定，計算數據準確”，只有寥寥數語，沒有相應的理由說明，看不出中國證監會認真審慎履行法定復議監督職責，這樣的決定也很難讓人信服。對此，法院認為，中國證監會作為證券監管專門機關，此前制定《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》，是促進自身行政權力依法公正行使的重要方式和有益嘗試，即使隨著資本市場的發展變化，認為該指引的許多內容需要與時俱進進行更新，那也有責任且有能力修改完善該指引。如此，既可以為自身執法提供規范指引，推進執法規范化，也可以給市場主體提供行為指引和法律預期，提升執法行為的可接受性，最終促進對內幕交易行為的規制效果。該建議，希望中國證監會認真考慮和采納。
5、程序合法性正當性問題
本案涉及的行政程序和一審程序合法性問題，是本案的第五個爭議焦點。蘇嘉鴻認為，被訴處罰決定程序不公正，不客觀，沒有按照法律要求客觀公正收集證據、認定事實，而且一審判決違反法定程序，被上訴人在一審中提交了一份“涉密證據”，用以證明上訴人與殷衛國“45次通話記錄”“71次短信聯系”的事實，該證據無論在庭前證據交換環節還是在開庭時都沒有進行質證，即使涉密也應當經過質證才能作為裁判的根據。中國證監會認為，被訴處罰決定作出前依法對威華股份及相關人員進行了檢查、調查，告知蘇嘉鴻擬作出行政處罰的事實、理由、依據及享有的權利等，保障了蘇嘉鴻的陳述申辯權利，一審法院對其提交的涉密證據未在開庭時公開質證并無不當，符合法定程序。
法院認為，不論是行政處罰程序，還是法院審理程序，均應當做到合法公正。讓當事人在每一個案件中都感受到公平正義絕非空洞的口號，很大程度上依賴于行政機關和法院在個案中通過當事人和公眾看得見、容易接受的法律程序來保障和實現。中國證監會在行政程序中通過事先告知、舉行聽證會等形式保障了蘇嘉鴻的陳述申辯權利，且不存在蘇嘉鴻所主張的告知處罰依據和后續處罰決定依據不一致的情形，但行政處罰程序也存在前述未履行全面、客觀、公正調查收集證據職責的問題，而后者既是事實和證據問題，也是程序問題，因而也應確認行政處罰程序違法。而且，對于蘇嘉鴻與殷衛國的通訊記錄，中國證監會以“涉密”為由不予保障蘇嘉鴻在行政程序中的質證權利，也構成對蘇嘉鴻合法享有的陳述申辯權利的侵害，一審法院審理程序也存在同樣問題，一并指出并糾正。
綜上，北京市高級人民法院終審判決：撤銷一審判決，撤銷被訴處罰決定和被訴復議決定。
（原標題《為何這起證券行政處罰被撤銷 北京高院判決詳解內幕交易調查規則與標準》）
（北京法院網 北京法院網）