作者｜劉向民「中國人民銀行條法司司長」
文章｜《中國金融》2018年第11期
打好防範化解金融風險攻堅戰， 有必要建立健全我國的金融機構有序處置機制。 改革開放以來， 我國金融發展取得了巨大成就， 也積累了寶貴的風險處置經驗， 形成了一些好的做法。 但與市場化、法治化的有序處置機制相比， 還有較大差距。 隨著我國金融業進一步開放， 越來越多的非國有乃至國際資本進入金融領域， 應當改變此前以行政手段和政府兜底為主的風險處置做法， 立足國情， 同時借鑒國際最佳實踐， 加快建立市場化、法治化的金融機構有序處置機制，
我國金融機構風險處置現狀及問題
法律層面缺乏清晰明確的有序處置機制安排
目前， 我國金融機構風險處置的法律條款， 散見於《中國人民銀行法》《商業銀行法》《銀行業監督管理法》《證券法》《保險法》《企業破產法》《金融機構撤銷條例》《存款保險條例》《證券公司風險處置條例》等法律法規中， 相關規定非常原則， 僅授權監管機構在特定情況下採取接管、託管、重組、撤銷或清算等措施， 沒有形成一套完整的有序處置規則體系， 可操作性差、法律效力不足、規則不明。
一是立法方面缺乏頂層設計， 呈現碎片化特徵。 相關法律法規缺少可供實際操作的具體規定，
二是缺乏明確的處置啟動標準。 根據現行規定， 處置程式啟動前提通常是金融機構違法經營或其行為嚴重危及自身穩健運行， 損害存款人、保單持有人、投資者合法權益或公共利益等， 但缺乏一套清晰具體的指導規則和可量化的標準， 導致實踐中容易喪失最佳處置時機。
三是地方政府職責不清。 儘管地方政府具有一定的風險處置職能， 但是參與時間、路徑以及職責均不明確， 金融監管部門和地方政府在處置中職責劃分不清晰，
四是存款保險機構在處置中法律定位不明。 儘管《存款保險條例》賦予了存款保險機構早期糾正和風險處置職能， 但由於該條例未明確什麼情形下存款保險機構可以作為接管組織和實施清算， 相關處置安排需要與監管部門“一事一議”， 制約了存款保險機構向專業處置機構的演變。
實踐中市場化、專業化程度低， 剛性兌付廣泛存在
由於實踐中問題機構多為地方金融機構， 因此更常見的情形是地方政府牽頭監管部門採取“一事一議”的方式與問題機構管理層、股東、債權人和投資人協商， 談判達成最終處置方案。 在特定歷史條件下， 這種做法有助於迅速穩定局勢、維護金融體系信用，
一是預期不穩。 由於相關處置安排和賠付均是個案談判， 缺乏法定程式規範和時限要求， 也缺乏法定的處置工具、許可權、損失與責任分攤方式， 無法形成穩定預期， 不利於及時遏制恐慌和風險傳染。 因此雖然有廣泛的政府兜底預期， 近年來我國仍然發生了數起小型銀行擠兌事件。
二是成本高昂。 目前我國金融機構風險處置主要依賴公共資金， 沒有法定的損失分攤機制。 這種做法強化了政府兜底的剛性兌付預期， 弱化了市場紀律的硬約束， 帶來嚴重的道德風險， 損害了金融體系的長期活力與競爭力。
三是效率低下。 政府主導的處置模式缺乏專業性， 其著眼點通常是維穩和保護地方相關企業和機構，
四是欠缺公平。 “個案談判”模式下， 由於地區差異、時間差異和談判能力的不同， 導致類似情況不同待遇。 此外， 由於損失與處置成本不是按照法定順位由股東、無擔保債權人和其他投資人分擔， 而主要由納稅人買單，顯失公平。處置程式不透明還可能導致處置過程的暗箱操作、利益輸送和不當交易。
金融機構風險處置國際經驗
金融機構處置機制國際標準的發展歷程
金融穩定理事會（FSB）於2011年11月發佈並於2014年10月補充完善的《金融機構有效處置機制核心要素》（以下簡稱《核心要素》）目前已成為金融機構處置領域的國際標準，並被國際貨幣基金組織和世界銀行納入金融部門評估規劃中。
金融機構處置機制的國際標準是最近幾年才形成的新生事物，此前各國並未普遍建立有序處置機制。包括英國、瑞士、法國、俄羅斯、西班牙、瑞典在內的國家在應對此輪國際金融危機時也不得不採取一些臨時的緊急立法措施來彌補處置手段的不足，並且多數國家都通過政府和央行為問題金融機構的處置和重組提供公共救助。
國際社會在積極反思如何建立更為有效的危機管理機制時，美國的銀行處置機製備受關注。在這場自20世紀大蕭條以來最嚴重的金融危機中，美國雖然出現了不少經營失敗的銀行，但因得到了快速有序處置，銀行擠兌基本未發生。這主要得益于一個完善的銀行處置機制。這套適用于銀行類金融機構的處置制度在很多方面完全不同于普通企業的破產制度，其主要特點包括強調事前預防性監管和早期介入，突出美國聯邦存款保險公司（FDIC）在實施操作中的核心作用，專業性強，處置流程快速高效，有利於維護金融系統的穩定。
歐美各國政府和國際組織在此次危機後採取的改革措施都借鑒了FDIC的特別處置模式。美國在2010年通過《多德—弗蘭克法案》建立了“有序清算機制”，明確將FDIC的有序處置權拓展適用於所有系統重要性非銀行金融機構。英國在2009年通過專門針對銀行的破產法，其中一些主要方面基本上照搬了美國的做法。從2011年到2016年，FSB和歐盟陸續出臺了一系列政策性檔，建議各成員國設立一套有效處置銀行和其他金融機構的處置機制。這些政策性檔的核心建議基本以美國的銀行處置法律制度為藍本。
美國銀行處置機制與普通破產程式的區別及優勢
美國銀行處置的主要內容集中在《聯邦存款保險法》。在制度設計上有以下幾個主要特點：強調預防性事前監管,早期介入；以行政性處置為主導，FDIC在操作實施中處於核心地位，司法審查非常有限；有多種工具和手段，能夠快速、靈活地處置問題銀行，不受債權人和股東的影響和控制。
FDIC對問題銀行的處置，不同于普通企業的破產清算。具體表現為以下幾方面。
第一，二者的目的具有天然的差異性。問題銀行風險處置的主要目的是維護金融穩定和保護存款人的利益，按照成本最小、快速化解的方式進行處理。而一般企業與金融機構不同，其風險性和涉眾性較小，所以普通企業破產法律的立法目的主要是為了保護債權人的利益，追求企業總價值的最大化，更加重視公平、程式和協商。
第二，二者的主導主體不同。在問題銀行的處置中，FDIC處於操作實施的核心地位。一旦進入處置程式，FDIC將取代銀行董事會、股東和管理層，對銀行的所有事務有全權處置權，並獨立行使處置職權。整個過程沒有債權人委員會、破產管理人以及法院的介入。法院或任何其他政府機構都無權監督或干涉FDIC。司法審查非常有限，僅適用於事後，並且債權人在司法救濟中也只能獲得損害賠償。而在一般破產中，破產的宣告、任命破產管理人、裁定與權利義務有關的事項、認定破產中的法律事實與適用等方面，以及破產重整、和解等，都由法院主導。破產管理人接受法院的監督和批准。
第三，二者的工具和手段不同。FDIC在銀行處置中有多種工具和手段，能夠快速、靈活地處置問題銀行，而不受債權人和股東的影響和控制。但是在一般破產中破產管理人則沒有那麼廣泛的權利。破產管理人不僅接受法院的監督，同時還要接受來自債權人的監督。
第四，二者的啟動程式和標準不同。在美國，銀行處置的啟動權完全掌握在FDIC和其他銀行監管者的手中，債權人或問題銀行則處於被動地位。FDIC在銀行還未出現資不抵債的情況下就能啟動處置程式。這一點和普通企業的破產程式非常不同。普通企業破產通常是企業在資不抵債時才能由企業或其債權人向法院提出申請。法院被動受理破產申請。而且，FDIC啟動破產程式的自由裁量權極大。根據《聯邦存款保險法》列舉的十三種情形，只要銀行沒有以安全穩健的方式運行，甚至隱瞞運營記錄或僅被認定構成洗錢犯罪，FDIC就可以啟動處置程式。
FDIC對問題銀行處置模式的優勢體現在兩個方面。第一，快速高效，社會震動性小。這種模式能夠迅速採取措施維持金融系統的穩定，保護存款人權益。比如，可以將問題銀行的相關資產和負債迅速轉移給一家健康的銀行或政府設立的“過橋”銀行，儲戶存款得到保護，銀行服務得到承接，金融穩定得到維護。而法院主導的司法破產模式需要較長時間，加上金融機構的破產清算本身就是一個複雜的過程，因此不容易快速了結。這不利於防止金融風險傳染和維護金融穩定。第二，更專業。與普通企業破產不同，參與銀行處置的人員必須具備銀行業和金融監管的專業知識和經驗，並對金融風險和金融穩定有深入的理解。毋庸諱言，法院不是金融監管當局，在金融風險處置方面難以專業高效。
金融機構有序處置機制的核心要素
FSB在《核心要素》中指出，一個金融機構的有效處置機制應當包括以下幾個方面。第一，確保速度、透明度和可預期。第二，確保能夠持續提供系統重要性金融服務。第三，保護客戶資產並確保快速的償付。第四，明確損失分攤機制，強化市場紀律，降低道德風險。按照法定優先順位讓股東、無擔保債權人以及未投保存款人分攤損失，不依賴公共資金救助並且不要造成這種預期。第五，避免資產發生不必要的損失，儘量將處置成本降至最低。第六，應當為國內外當局提供一個處置前後合作、協調以及資訊共用的框架。第七，確保無法持續經營的機構能有序退出市場。
《核心要素》的適用範圍是那些倒閉時可能產生系統性風險的金融機構，而不僅僅是系統重要性機構。《核心要素》從範圍，處置當局，處置權力，抵消、淨額、擔保、客戶資產隔離，保障措施，處置資金來源，跨境合作法律框架，危機管理小組，針對特定機構的跨境合作協定，可處置性評估，恢復與處置計畫，獲取資訊與資訊共用12個方面明確了高風險金融機構有效處置機制的整體框架和核心特徵，要求各司法轄區實現對高風險金融機構的有序處置，並建立存款保險制度或以私人部門為主要資金來源的處置基金，減少對公共救助資金的依賴。
相關建議
下一步，我國應當在借鑒國際風險處置經驗以及FSB《核心要素》的基礎上，儘快構建一個既立足國情又符合國際標準的金融機構有序處置機制，實現正常時期高風險機構的常態化有序處置，以及特殊時期對系統重要性機構的特別處置，以實現保護公眾利益、維護金融穩定、防範道德風險、促進市場出清及最小化處置成本的目標。
一是明確我國的處置當局。處置當局應當有權向金融機構事先收費形成處置基金，並因此具有內在動力維護基金安全和追求處置成本最小化，提升處置專業水準和效率，防範金融風險的傳染和外溢。
二是賦予處置當局一整套有效管用的處置工具。包括接管、強制轉移資產和負債、設立資產管理實體處置不良資產、設立過橋機構、組織收購承接、限制股東權利、更換高管和董事、強制股東和無擔保債權人承擔損失、調整和終止合同、對存款人進行快速賠付。
三是授權處置當局根據風險程度對問題機構採取相應糾正、干預和處置措施，以最小成本達成處置目標。對較早期風險可以採取早期糾正措施；當早期糾正無法實現預期目標時，有權採取更嚴厲的強制補救措施；當問題機構風險迅速惡化、難以持續經營時，應有權立即啟動處置程式。
四是明確損失分攤機制，打破剛性兌付、防範道德風險。應當通過金融機構事先繳費形成處置基金，為存款人和類似零售客戶提供法定水準的保護、股東和無擔保債權人應先于公共資金承擔損失。公共資金作為兜底安排，動用前應滿足以下條件：維護金融穩定所必需，能最好地實現法定處置目標；處置基金已耗盡或不能實現處置目標；損失和處置成本要按法定順位由股東、無擔保債權人和未投保存款人承擔；動用的公共資金要能通過事後收費、出售資產或股權等方式收回。
五是確保處置當局獲得充分資訊。包括以直接或共用的方式獲得機構資訊和監管資訊，以實現處置時機與處置策略的最優化。
（責任編輯 張馳）
而主要由納稅人買單，顯失公平。處置程式不透明還可能導致處置過程的暗箱操作、利益輸送和不當交易。金融機構風險處置國際經驗
金融機構處置機制國際標準的發展歷程
金融穩定理事會（FSB）於2011年11月發佈並於2014年10月補充完善的《金融機構有效處置機制核心要素》（以下簡稱《核心要素》）目前已成為金融機構處置領域的國際標準，並被國際貨幣基金組織和世界銀行納入金融部門評估規劃中。
金融機構處置機制的國際標準是最近幾年才形成的新生事物，此前各國並未普遍建立有序處置機制。包括英國、瑞士、法國、俄羅斯、西班牙、瑞典在內的國家在應對此輪國際金融危機時也不得不採取一些臨時的緊急立法措施來彌補處置手段的不足，並且多數國家都通過政府和央行為問題金融機構的處置和重組提供公共救助。
國際社會在積極反思如何建立更為有效的危機管理機制時，美國的銀行處置機製備受關注。在這場自20世紀大蕭條以來最嚴重的金融危機中，美國雖然出現了不少經營失敗的銀行，但因得到了快速有序處置，銀行擠兌基本未發生。這主要得益于一個完善的銀行處置機制。這套適用于銀行類金融機構的處置制度在很多方面完全不同于普通企業的破產制度，其主要特點包括強調事前預防性監管和早期介入，突出美國聯邦存款保險公司（FDIC）在實施操作中的核心作用，專業性強，處置流程快速高效，有利於維護金融系統的穩定。
歐美各國政府和國際組織在此次危機後採取的改革措施都借鑒了FDIC的特別處置模式。美國在2010年通過《多德—弗蘭克法案》建立了“有序清算機制”，明確將FDIC的有序處置權拓展適用於所有系統重要性非銀行金融機構。英國在2009年通過專門針對銀行的破產法，其中一些主要方面基本上照搬了美國的做法。從2011年到2016年，FSB和歐盟陸續出臺了一系列政策性檔，建議各成員國設立一套有效處置銀行和其他金融機構的處置機制。這些政策性檔的核心建議基本以美國的銀行處置法律制度為藍本。
美國銀行處置機制與普通破產程式的區別及優勢
美國銀行處置的主要內容集中在《聯邦存款保險法》。在制度設計上有以下幾個主要特點：強調預防性事前監管,早期介入；以行政性處置為主導，FDIC在操作實施中處於核心地位，司法審查非常有限；有多種工具和手段，能夠快速、靈活地處置問題銀行，不受債權人和股東的影響和控制。
FDIC對問題銀行的處置，不同于普通企業的破產清算。具體表現為以下幾方面。
第一，二者的目的具有天然的差異性。問題銀行風險處置的主要目的是維護金融穩定和保護存款人的利益，按照成本最小、快速化解的方式進行處理。而一般企業與金融機構不同，其風險性和涉眾性較小，所以普通企業破產法律的立法目的主要是為了保護債權人的利益，追求企業總價值的最大化，更加重視公平、程式和協商。
第二，二者的主導主體不同。在問題銀行的處置中，FDIC處於操作實施的核心地位。一旦進入處置程式，FDIC將取代銀行董事會、股東和管理層，對銀行的所有事務有全權處置權，並獨立行使處置職權。整個過程沒有債權人委員會、破產管理人以及法院的介入。法院或任何其他政府機構都無權監督或干涉FDIC。司法審查非常有限，僅適用於事後，並且債權人在司法救濟中也只能獲得損害賠償。而在一般破產中，破產的宣告、任命破產管理人、裁定與權利義務有關的事項、認定破產中的法律事實與適用等方面，以及破產重整、和解等，都由法院主導。破產管理人接受法院的監督和批准。
第三，二者的工具和手段不同。FDIC在銀行處置中有多種工具和手段，能夠快速、靈活地處置問題銀行，而不受債權人和股東的影響和控制。但是在一般破產中破產管理人則沒有那麼廣泛的權利。破產管理人不僅接受法院的監督，同時還要接受來自債權人的監督。
第四，二者的啟動程式和標準不同。在美國，銀行處置的啟動權完全掌握在FDIC和其他銀行監管者的手中，債權人或問題銀行則處於被動地位。FDIC在銀行還未出現資不抵債的情況下就能啟動處置程式。這一點和普通企業的破產程式非常不同。普通企業破產通常是企業在資不抵債時才能由企業或其債權人向法院提出申請。法院被動受理破產申請。而且，FDIC啟動破產程式的自由裁量權極大。根據《聯邦存款保險法》列舉的十三種情形，只要銀行沒有以安全穩健的方式運行，甚至隱瞞運營記錄或僅被認定構成洗錢犯罪，FDIC就可以啟動處置程式。
FDIC對問題銀行處置模式的優勢體現在兩個方面。第一，快速高效，社會震動性小。這種模式能夠迅速採取措施維持金融系統的穩定，保護存款人權益。比如，可以將問題銀行的相關資產和負債迅速轉移給一家健康的銀行或政府設立的“過橋”銀行，儲戶存款得到保護，銀行服務得到承接，金融穩定得到維護。而法院主導的司法破產模式需要較長時間，加上金融機構的破產清算本身就是一個複雜的過程，因此不容易快速了結。這不利於防止金融風險傳染和維護金融穩定。第二，更專業。與普通企業破產不同，參與銀行處置的人員必須具備銀行業和金融監管的專業知識和經驗，並對金融風險和金融穩定有深入的理解。毋庸諱言，法院不是金融監管當局，在金融風險處置方面難以專業高效。
金融機構有序處置機制的核心要素
FSB在《核心要素》中指出，一個金融機構的有效處置機制應當包括以下幾個方面。第一，確保速度、透明度和可預期。第二，確保能夠持續提供系統重要性金融服務。第三，保護客戶資產並確保快速的償付。第四，明確損失分攤機制，強化市場紀律，降低道德風險。按照法定優先順位讓股東、無擔保債權人以及未投保存款人分攤損失，不依賴公共資金救助並且不要造成這種預期。第五，避免資產發生不必要的損失，儘量將處置成本降至最低。第六，應當為國內外當局提供一個處置前後合作、協調以及資訊共用的框架。第七，確保無法持續經營的機構能有序退出市場。
《核心要素》的適用範圍是那些倒閉時可能產生系統性風險的金融機構，而不僅僅是系統重要性機構。《核心要素》從範圍，處置當局，處置權力，抵消、淨額、擔保、客戶資產隔離，保障措施，處置資金來源，跨境合作法律框架，危機管理小組，針對特定機構的跨境合作協定，可處置性評估，恢復與處置計畫，獲取資訊與資訊共用12個方面明確了高風險金融機構有效處置機制的整體框架和核心特徵，要求各司法轄區實現對高風險金融機構的有序處置，並建立存款保險制度或以私人部門為主要資金來源的處置基金，減少對公共救助資金的依賴。
相關建議
下一步，我國應當在借鑒國際風險處置經驗以及FSB《核心要素》的基礎上，儘快構建一個既立足國情又符合國際標準的金融機構有序處置機制，實現正常時期高風險機構的常態化有序處置，以及特殊時期對系統重要性機構的特別處置，以實現保護公眾利益、維護金融穩定、防範道德風險、促進市場出清及最小化處置成本的目標。
一是明確我國的處置當局。處置當局應當有權向金融機構事先收費形成處置基金，並因此具有內在動力維護基金安全和追求處置成本最小化，提升處置專業水準和效率，防範金融風險的傳染和外溢。
二是賦予處置當局一整套有效管用的處置工具。包括接管、強制轉移資產和負債、設立資產管理實體處置不良資產、設立過橋機構、組織收購承接、限制股東權利、更換高管和董事、強制股東和無擔保債權人承擔損失、調整和終止合同、對存款人進行快速賠付。
三是授權處置當局根據風險程度對問題機構採取相應糾正、干預和處置措施，以最小成本達成處置目標。對較早期風險可以採取早期糾正措施；當早期糾正無法實現預期目標時，有權採取更嚴厲的強制補救措施；當問題機構風險迅速惡化、難以持續經營時，應有權立即啟動處置程式。
四是明確損失分攤機制，打破剛性兌付、防範道德風險。應當通過金融機構事先繳費形成處置基金，為存款人和類似零售客戶提供法定水準的保護、股東和無擔保債權人應先于公共資金承擔損失。公共資金作為兜底安排，動用前應滿足以下條件：維護金融穩定所必需，能最好地實現法定處置目標；處置基金已耗盡或不能實現處置目標；損失和處置成本要按法定順位由股東、無擔保債權人和未投保存款人承擔；動用的公共資金要能通過事後收費、出售資產或股權等方式收回。
五是確保處置當局獲得充分資訊。包括以直接或共用的方式獲得機構資訊和監管資訊，以實現處置時機與處置策略的最優化。
（責任編輯 張馳）