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中国传统司法有没有“正当防卫”?当然有!

“正當防衛”是一個現代法學概念, 或者說, 是一個從近代西方傳過來的法律術語。 但, 在中國傳統司法制度中, 就沒有類似“正當防衛”的立法與判例么?當然不是。

且不說清末《刑律草案》第15條明確規定:“對于現在不法之侵害, 而出于防衛自己或他人之權利之行為, 不為罪。 但防衛行為過當者, 得減本刑一等至三等。 ”屬于毫無疑問的“正當防衛”立法, 就來說西風東漸之前的中國傳統司法制度吧。

《周禮?秋官》載:“凡盜賊軍鄉邑, 及家人, 殺之無罪。 ”這是西周時期的立法。 什么意思?《欽定周官義疏》注解說:“軍中級邑有盜賊來劫,

竊其財物及家人者, 當時殺之則無罪也。 ”換言之, 按西周立法, 面臨搶劫的盜賊, 人們擁有無限防衛權。 當然, 這一涉及“正當防衛”的規定, 有些粗糙。

《漢律》規定:“無故入人室宅廬舍、上人車船、牽引欲犯法者, 其時格殺之, 無罪。 ”這一立法, 我們可以從“私有住所不受侵犯”的角度來討論, 也可以視為是“正當防衛權”的體現。

《漢律》這一規定延續至《唐律疏議》與《宋刑統》、《大明律》與《大清律》, 而且又有所發展。

《唐律疏議》與《宋刑統》均規定:“諸夜無故入人家, 笞四十。 主人登時殺者, 勿論。 若知非侵犯而殺傷者, 減斗殺傷二等。 其已就拘執而殺傷者, 各以斗殺傷論, 至死者加役流。 ”又以“疏議”加以注解:“若知非侵犯, 謂知其迷誤, 或因醉亂, 及老小疾患并及婦人,

不能侵犯。 而殺傷者, 減斗殺傷二等。 ”也就是說, 對于明顯沒有侵犯能力之人, 不適用“正當防衛”。

《大明律》與《大清律》亦規定:“凡夜無故入人家, 杖八十。 主家登時殺死者, 勿論。 其已就拘執而擅殺傷者, 減斗殺傷罪二等, 至死者, 杖一百, 徒三年。 ”清律還補充了一則條款:“凡黑夜偷竊, 或白日入人家內偷竊財物, 被事主毆打至死者, 比照夜無故入人家;已就拘執而擅殺至死律, 杖一百、徒三年。 若非黑夜, 又未入人家內, 止在曠野, 白日摘取蔬果等類, 俱不得濫引此律。 ”對“正當防衛”的實施條件作出了更明晰的說明。

關于“夜無故入人家”情景下實施“正當防衛”的條件, 清代法學家沈之奇曾有精到的概括:“必是黑夜, 必是無故, 必是家內, 必是主家,

必是登時殺死。 ”當然, 按清律, 白日入室盜竊, 視同“夜無故入人家”。

除了“夜無故入人家, 主家登時殺死者, 勿論”的立法條款, 我們還可以從傳統司法制度中找到其他方面的“正當防衛”, 比如女性遭遇強奸時, 奮起反抗, 殺死強奸者, 也屬無罪。

我舉個例子:宋徽宗大觀二年, 昌州有一名婦女阿任, 丈夫已亡故十年, 但阿任沒有改嫁。 亡夫的親兄弟盧化鄰垂涎阿任姿色, 伺機“侵逼強奸”, “阿任倉卒之間, 無可逃免”, 殺傷盧化鄰, 導致其傷重身死。 昌州將案子呈報梓州路提點刑獄司, 提刑司又呈報中央。 中央法司認為, 阿任不需要負刑事責任, “免勘特放”, 朝廷還“支賜絹五十疋”給她, 以示嘉獎。

清代時, 朝廷還明確立法, 承認“拒奸殺人”為正當防衛:“婦女拒奸殺人之案,

登時殺死者無論所殺系強奸、調奸罪人, 本婦均勿論。 如捆縛復毆或按倒疊毆, 殺非登時者, 所殺系調奸罪人, 即照擅殺罪人律減一等, 杖 一百, 流三千里。 所殺系強奸罪人再減一等, 杖一百, 徒三年, 均照律收贖。 ”非“登時”殺死奸者, 則為“防衛過當”。

下面我們再來看一則清代的正當防衛判例《拒奸殺人之判》, 收入《清朝名吏判牘》中。

案情概述:有陶文鳳者, 涎其弟婦丁氏美貌, 屢調戲之未得間。 一日, 其弟文麟因事赴親串家, 夜不能返。 文鳳以時不可失, 機不可逸, 一手執刀, 一手執銀錠兩只, 從窗中跳入丁氏房中, 要求非禮。 丁氏初不允, 繼見執刀在手, 因佯許也。 雙雙解衣, 丁氏并先登榻以誘之。 文鳳喜不自禁, 以刀置床下,

而亦登榻也。 不料丁氏眼疾手快, 見彼置刀登榻, 即急趨床下, 拔刀而起, 文鳳猝不及意, 竟被斬死。 次日鳴于官, 縣不能決, 呈控至府。

知府張船山判

(一)審得陶丁氏戳死陶文鳳一案, 確系因抗拒強奸, 情急自救, 遂至出此。 又驗得陶文鳳赤身露體, 死在丁氏床上。 衣服亂堆床側, 襪未脫, 雙鞋又并不齊整, 擱在床前腳踏板上, 身中三刃:一刃在左肩部, 一刃在右臂上, 一刃在胸, 委系傷重斃命。 本縣細加檢驗, 左肩上一刃最為猛烈。 當系丁氏情急自衛時, 第一刃砍下者, 故刀痕深而斜。 右臂一刃, 當系陶文鳳被刃后, 思奪刀還砍, 不料刀未奪下, 又被一刃, 故刀痕斜而淺。 胸部一刃, 想系文鳳臂上被刃后, 無力撐持, 即行倒下。 丁氏恐彼復起, 索性一不做二不休,再猛力在胸部橫戳一下,故刀痕深而正。

(二)又相驗兇器,為一劈柴作刀。正與刀痕相符。而此作刀,為死者文鳳之物。床前臺下,又有銀錠兩只,各方推勘,委系陶文鳳乘其弟文麟外出時,思奸占其媳丁氏,又恐丁氏不從,故一手握銀錠兩只,以為利誘,一手執兇刀一把,以為威脅。其持刀入房之際,志在奸不在殺也。丁氏見持兇器,知難幸免,因設計以誘之。待其刀已離手,安然登榻,遂出其不意,急忙下床,奪刀即砍,此證者諸死者傷情及生者供詞,均不謬者也”。

(三)按律因奸殺死門載:婦女遭強暴而殺死人者,杖五十,準聽錢贖(此處張船山對法律的引用可能有誤)。如兇器為男子者免杖。本案兇器,既為死者陶文鳳持之入內,為助威強奸之用,則丁氏于此千鈞一發之際,奪刀將文鳳殺死,正合律文所載,應免予杖責。且也強暴橫來,智全貞操,奪刀還殺,勇氣佳人,不為利誘,不為威脅。茍非毅力堅強,何能出此!方敬之不暇,何有于杖?此則又敢布諸彤管載在方冊者也,此判。

索性一不做二不休,再猛力在胸部橫戳一下,故刀痕深而正。

(二)又相驗兇器,為一劈柴作刀。正與刀痕相符。而此作刀,為死者文鳳之物。床前臺下,又有銀錠兩只,各方推勘,委系陶文鳳乘其弟文麟外出時,思奸占其媳丁氏,又恐丁氏不從,故一手握銀錠兩只,以為利誘,一手執兇刀一把,以為威脅。其持刀入房之際,志在奸不在殺也。丁氏見持兇器,知難幸免,因設計以誘之。待其刀已離手,安然登榻,遂出其不意,急忙下床,奪刀即砍,此證者諸死者傷情及生者供詞,均不謬者也”。

(三)按律因奸殺死門載:婦女遭強暴而殺死人者,杖五十,準聽錢贖(此處張船山對法律的引用可能有誤)。如兇器為男子者免杖。本案兇器,既為死者陶文鳳持之入內,為助威強奸之用,則丁氏于此千鈞一發之際,奪刀將文鳳殺死,正合律文所載,應免予杖責。且也強暴橫來,智全貞操,奪刀還殺,勇氣佳人,不為利誘,不為威脅。茍非毅力堅強,何能出此!方敬之不暇,何有于杖?此則又敢布諸彤管載在方冊者也,此判。

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